杨友满律师
杨友满律师

找法网律信通认证律师

服务更有保障

  • 信誉深度认证律师
  • 签订委托协议保证服务质量
  • 收费合理标准
  • 司法部门全面监督和保障
主办律师

服务地区:江苏-连云港

专业领域:刑事辩护,合同纠纷,公司法,婚姻家庭,建筑工程,人身损害赔偿,债务债权,交通事故

电话咨询请说明来自找法网

136 - 7520 - 3686

接听时间:08:00-21:30

当前位置:找法网 > 连云港律师 > 海州区律师 > 杨友满律师> 亲办案例

张*涉嫌破坏公用 ,电信设施罪,公诉机关撤回起诉案

作者:杨友满  发布时间:2019.09.29 13:57  


刑事辩护成功案例之二:

*涉嫌破坏公用

电信设施罪,公诉机关撤回起诉案

一、简要案情

2018328日,犯罪嫌疑人张*利用无线电设备,群发广告,被查刑拘。接受委托后,经会见,了解涉嫌罪名等情况,申请取保,获准。案件移送审查起诉后,通过阅卷、研判、向无线电专家咨询等,发现指控证据不闭合,向公诉机关提出免于起诉意见未获准。公诉至审判机关后,对指控的关键证据,即技术性证据链存疑问题,提出有理、有据、有分析的辩护意见。经辩护,对存疑证据,公诉机关决定侦查机关补充侦查。经再次庭审质证,证据仍存疑,起诉撤回。

二、辩护意见的形成

在拟制中,咨询、参考了同行和通信专家的意见,查阅了无线电发射方面的专著、及其它地区的裁判案例。诸多条件结合,案件一波三折后,性质和路径渐明晰。此意见书也是集体之作,融法理、科技、团队力量于一体。

三、辩护意见书(部分内容作了处理)

***人民法院:

本所受被告人张*本人的委托,指派我们担任其辩护人。

接受委托后,通过查阅卷宗、听取被告人陈述、辩护人对公诉机关用以证明被告人有罪的全部证据和法律适用进行了认真的分析研判。辩护人认为,本案被告人没有破坏电信设施的故意,涉案证据中也无证据证明其有破坏电信设施的行为,起诉书指控被告人群发短信的行为构成破坏电信设施罪,没有事实依据。根据《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称:《刑九》),修改后的扰乱无线电通讯管理秩序罪的相关内容已于2015111日施行,被告人通过使用设备群发短信的行为发生在修正案之后,依修改后《中华人民共和国刑法》第二百八十八条规定,其行为涉嫌构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。故起诉书指控被告人群发短信的行为构成破坏电信设施罪,属于法律适用错误。现提出以下辩护意见,供贵院参考、并敬请贵院能 予以采纳。

(一)、涉案证据中无证据证明被告人有破坏电信设施的行为。

首先,起诉书指控被告人使用“伪基站”群发广告的行为存疑,无证据证明涉案的发射器是“伪基站”。

被告人使用的设备是否是“伪基站”是一个技术性很强的专门问题,必须由相关领域具有鉴定资格与条件的司法鉴定机构,指派具有鉴定资格与条件的司法鉴定人员对此进行鉴定方可得出结论。起诉意见书指控被告人张*使用 “伪基站”破坏公用电信设施,而对张*使用的设备是否是“伪基站”未作出界定和说明。随案证据中无“伪基站”鉴定意见,也无其它证据能够证明涉案的发射器是“伪基站”。认定被告人使用“伪基站”,未能排除合理怀疑。

其次,本案指控犯罪的主要证据之一 “伪基站”排除及抓捕报告,该报告记载的发送短信数量不具有客观真实性,未能排除合理怀疑。

该报告中记载,从“伪基站”工作原理判断,该设备在2016131日共发送垃圾短信。所谓“伪基站”工作原理的判断依据,就是以笔记本电脑TXT文本中系统自动生成的虚拟IMSI数据(注:一个手机用户对应一个IMSI数据),作为受到干扰的手机用户数据。“伪基站”排除及抓捕报告不能代替专业的司法鉴定意见。TXT文本为系统自动生成,其中IMSI数据的客观性难以确定,必须运用一定的技术和设备,对在移动公司登记且正常使用的手机用户中进行对应IMSI的数据核实,才具有客观真实性。本案证据中,没有一个收到“伪基站”短信手机用户的证人证言,能够证明“伪基站”对其通讯有任何异常现象的发生。故没有证据证明手机用户实实在在收到短信。同时,公司仅通过该公司核心网交换机数据分析得出在**路、**路附近区域内异常位置更新,就是被告人使用的发射装置引起明显缺乏周延性。在同一时段,该区域内引起核心网交换机数据异常位置更新不能排除其它人为原因或机器本身原因或存在其它未知原因的可能性,该异常更新数据由受害人自己提供,存在合理怀疑,不能排除。全案证据,包括被告人供述、笔记本电脑、发射器主机、 “伪基站”排除及抓捕报告,无线电监测中心出具的检测报没有任何一个证据能够证明被告人触犯《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施的行为,被告人的行为未造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上,或者一万以上用户通信中断不满一小时的危害结果。

第三,本案指控犯罪的主要证据之一 “伪基站”排除及抓捕报告,由于该证据中涉及内容是受害人自己制作并提供给办案机关的,该证据的客观性不能排除合理存疑。

第四,无线电监测中心出具的检测报告不符合我国刑事诉讼法关于鉴定意见鉴定人资质、鉴定的方法、科学理论依据等规定。根据我国刑事诉讼法第一百四十四条、第一百四十五条、第一百四十六条的规定,为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定;鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名;侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人;如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。然而,该检测报告存在以下问题:一是鉴定机构是否具备法定的资质无法证实。二是测试人员是否具备鉴定资格的条件无法证实,整个检测报告中也没有检测人员刘*的职业资格证书。三是测试的环境没有根据鉴定目的需要选择进行。检测报告附件一射频部分测试数据1测试模拟环境条件为:室内温度为23.4度,湿度35.8%,压强101.3KPA。而2016131****区的实际环境条件(根据当时官方提供的天气预报数值)为:室外温度为02度,东北风3-4级,阴转多云。显然模拟环境与实际环境数值存在较大的差异。此外,检测报告对涉案检测设备所属地区明显错误。在检测报告第三页检测报告结论及检测人员签字项下201735日对***局委托的“江苏省南通市张*涉嫌破坏公用电信设施案1型设备进行了检测”。该检测报告作为定案的关键证据,制作之粗劣可见一斑。……。从该检测报告的测试结果分析,该报告附件一射频部分测试数据4测试结果概述表中,发射频段结果为:被检测设备能在935MHZ960MHZ频断内发射信号,可对….的基站设备产生同频干扰,并且频率误差超标。值得注意的是,该检测结果只是可能对…..基站设备产生同频干扰,是否能实际产生干扰还要取决于接受设备所处的环境、质量等因素的影响。频率误差是指实际测得的发射信号的频率与该绝对射频频道号对应的标称频率(理论期望的频率)之间的差。频率误差超标说明被检测设备质量差,工作不稳定,在发射频率不稳定的状态下可能不会对移动公司的用户构成影响。附件一射频部分测试数据4测试结果概述表中,发射带内传导杂散发射和发射带外传导杂散发射结果为均超过限值也说明了被检测设备性能(射频)的不稳定性。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条规定“鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据: (一)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的; (二)鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的;(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的; (四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;(五)鉴定程序违反规定的;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;(七)鉴定文书缺少签名、盖章的;(八)鉴定意见与案件待证事实没有关联的;(九)违反有关规定的其他情形。 ”无线电监测中心出具的检测报告不符合证据的合法性和真实性,显然不得作为定案的根据。

此外,侦查机关也没有将检测报告告知犯罪嫌疑人张*

第五、**侦查机关查处伪基站设备脱网时长验证。

(二)、本案被告人没有破坏电信设施罪的故意。

被告人张*利用发射器发送小广告,主观方面是为自己的经营提供方面。由于其非无线电业内资深人士,也非精通无线电的技术人员,其在接受公安机关讯问时承认知道群发广告是违法行为,但其承认违法并不等于其主观上具有破坏公用电信设施的违法犯罪故意。

(三)、指控被告人群发短信的行为构成破坏电信设施罪,属于适用法律错误,有违罪行法定的原则。

首先,在《刑九》实施以前,由于扰乱无线电管理秩序罪的入罪条件较高,即以行政处罚作为该罪入罪的前置程序,侦查机关将利用“伪基站”群发广告信息行为,认定为破坏公用电信设施罪,是在当时无法律适用又必须制止此类犯罪的特定情形下的无奈之举。在《刑九》实施前,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用 “伪基站”设备案件的意见》,明确依法打击“伪基站”犯罪的背景下,侦查机关、检察机关均以破坏公用电信设施罪对通过伪“基站群”发广告信息的案件进行立案侦查和提起公诉。但在《刑九》实施后,北京地区、浙江等地区已依《刑九》的修法内容对伪基站群发广告信息案件的定性已经发生了根本变化,在审查起诉阶段,已经大量出现人民检察院改变定性,将其认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪,并得到人民法院的支持的大量判例。

其次,根据《中华人民共和国无线电管理条例》第二条的规定,无线电频谱资源属于国家所有,采取有偿使用等原则。被告人张*未经无线电审批机关的批准,擅自采用发射器群发短信涉嫌侵入**市无线电管理委员会有偿分配给**公司用于商业运营的个人无线电话频谱资源,其行为的性质属于扰乱无线电通讯管理秩序,依照《中华人民共和国刑法修正案(九)》关于修改刑法第二百八十八条的规定,其行为涉嫌构成扰乱无线电通讯管理秩序罪,应适用扰乱无线电通讯管理秩序罪对其定罪量刑。

再次,尽管本案的证据不足认定被告人张*使用“伪基站”设备群发广告短信犯破坏公用电信设施罪,但是,被告人张*出于对法律的淡薄和对自身行为性质的模糊认识,在查获现场没有逃跑、拒捕行为,主动配合公安人员到案调查,主动交代了案件事实并自愿认罪,故辩护人建议贵院能酌情对本案被告人按自动投案处理,即使不能按自动投案处理,也恳望审判机关将此作为从轻处罚的情节予以考虑。被告在公诉机关也承认了使用发射器群发短信的事实。以扰乱无线电管理秩序罪对其定罪量刑,并在可能的情况下,视为被告人张*具有自首量刑减轻的情节。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条、第二百八十八条、最高人民法院、江苏高级人民法院量刑指导意见,综合本案的证据、考虑其行为尚未达到法定的严重情节,可以在三年以下有期徒刑幅度牵强确定被告人张*的宣告刑。

(四)、被告人张*符合缓刑条件、如审判机关在对其作出有罪判决时,建议判处缓刑。理由为:其利用设备群发广告,内容真实,没有任何的欺骗或者诈骗信息;对移动用户没有造成任何的损失。其对自己的行为供认不讳,具有良好的悔罪表现,一贯表现也良好,所在社区证明其是一个遵纪守法的公民,且自己创业,有稳定的收入和住处,没有再犯罪的人身危险性。宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。为人和善,与邻里和睦相处,宣告缓刑不但对所居住社区没有重大不良影响,也符合邻里居民和其所在公司员工(带领一个残疾人创业)的愿望。其没有违法犯罪的前科记录系初犯。其非法使用发射器群发广告,是由于缺乏法律意识,没有依照《中华人民共和国无线电管理条例》的规定依法申请审批,属于偶犯。司法判例中,涉及“伪基站”群发短信、广告的许多类似案件已经适用了缓刑。适用缓刑的判例或其它处理,在《刑九》实施前有:广东省茂名市茂南区人民法院(2014)茂南法刑初字第129号《刑事判决书》对被告人马某某群发赌博广告造成91354手机用户通信中断不满一小时,判决被告人马某某犯破坏公用电信设施罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年;天津市滨海新区人民法院(2014)滨功刑初字第114号《刑事判决书》对被告人田某某群发广告造成20543手机用户通信中断,判决被告人田某某犯破坏公用电信设施罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。《刑九》实施后的判例有,如北京市东城区人民法院(2017)京0101刑初251号《刑事判决书》对被告人金某某群发短信影响用户11841户,判决被告人金某某犯扰乱无线电管理秩序罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金人民币一千元。扣押在案人民币六百元,予以没收。北京市西城区人民法院(2017)京0102刑初307号《刑事判决书》对被告人徐某某群发短信影响用户166758户,判决被告人徐某某犯扰乱无线电管理秩序罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币三千元。广东省东菀市第二人民法院(2017)粤1972刑初759号《刑事判决书》对被告人徐某某群发短信76647条,影响用户10020户,判决被告人徐某某犯扰乱无线电管理秩序罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币二万元。上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104刑初244号《刑事判决书》对被告人陈某某群发短信,判决被告人陈某某犯扰乱无线电管理秩序罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币五千元(附部分判例)。

综上,辩护人认为,被告人张*未经申请审批使用发射器群发广告,本案中,无证据能够证明证明被告人群发广告造成单一移动用户通信中断的危害结果,没有证据能够证明被告人张*触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十四条、《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用 “伪基站”设备案件的意见》关于破坏公用电信设施罪的规定,其行为仅触犯了违反了《中华人民共和国刑法》第二百八十八条(扰乱通讯管理秩序罪)第一款、《中华人民共和国治安处罚发》和《中华人民共和国无线电管理条例》等的相关规定,依法承担扰乱通讯管理秩序罪和承担行政处罚责任,而不是承担破坏公用电信设施的刑事责任。即使被告人张*当庭自愿认罪,牵强对其定罪量刑时,应当依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》等相关规定,以及根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》、江苏省高级人民法院的量刑指导意见、参照类似案件的生效判决,依法对被告人张*适用缓刑,以便体现罪、责、刑相适应原则和宽严相济的刑事政策。也有利于对失足者的教育、挽救、改造、和家庭、社会的和谐稳定。本案中的犯罪嫌疑人家中还有一个正在上高一的儿子,及需要其赡养的年迈双亲,其本人还带领一名残疾人创业。罪、责、刑不相适应的刑事处罚必将负面地影响一个人、家庭和整个社会。在实务中将伪基站群发广告短信行为认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪的判例,很少有被告人上诉,几乎全部认罪、服判,这也可以说明将此类行为定性为扰乱无线电通讯管理秩序罪,既做到了罪、责、刑相适应,又取得了良好的法律效果和社会效果,达到了《刑九》为此类犯罪的修法目的。

殷切希望贵院对以上辩护意见给予充分考虑,从案件事实和法律适用两个方面全面分析、认定本案的性质,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项罪疑从无的规定,作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决,实现对本案的公正判决。



杨友满律师于 2019927



以上内容由杨友满律师提供,若您案情紧急,找法网建议您致电杨友满律师咨询。

杨友满律师 主办律师

服务地区:江苏-连云港

专业领域:刑事辩护,合同纠纷,公司法,婚姻家庭,建筑工程,人身损害赔偿,债务债权,交通事故

手  机:136 - 7520 - 3686  非接听服务时限内请: 在线短信咨询

(接听服务时间:08:00-21:30)