【亲办案例】拟行政处罚5万元到实罚1.5万元案，

《律师听证意见书》实操

——关于对***减轻处罚、或不予处罚的律师听证意见书（原标题）

作者：杨友满    江苏登壹律师事务所

【内容摘要】：1、贵委掌握的照片、视频、当事人陈述等材料，只能初步证明行为人人可能涉及某些行为，但不能证明其主观方面有非法设立诊疗场所，开展非法诊疗活动的故意和过错。贵委的拟认定，因不完全符合行政处罚的构成要件，依法不能成立。

2、相反，上述材料能够作为证据证明在《许可证》载明的注册地，因疫情和危房关停的情况下，偶尔因患者急需，行为人以卫生室医务人员的身份，在接诊当地困难群众，是非常态情况下的一种应急职务行为。既是患者所需，也是职务所为。是道义行为，善意之举，不是违法行为。

3、不应当将其行为理解为超出《许可证》规定的执业地点和执业范围，或认定为无《许可证》，更符合法律明确的情势变迁的规定；如果对执业注册地理解，不考虑变化了的实际情况，而一味机械的加以理解，只会给就医群众造成不便，损害群众利益，与《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》促进和保障人民健康事业的立法目的相违背。

4、如贵委坚持认为其行为符合行政处罚的要件，也恳请贵委员能够充分考虑本案的特殊性，行为人的一贯表现，未造成危害后果，违法行为轻微，执法人员善意查处后，积极配合调查，以及《立法法》），《行政处罚法》（新）在相关条款增设的从轻、减轻、不予处罚条款内容，对本案适用的影响（从旧兼有利原则），和同类案件的审判实践，对行为人降格处理，予以减轻处罚、或不予处罚。

【正文】

**县卫生健康委员会：

本所接受***的委托，指派杨友满律师担任其行政罚一案的委托代理人。

接受委托后，本律师通过询问等调查方式，对本案涉及相关事实进行了调查了解，对本案的法律适用进行了认真的分析 、研判。

对**卫罚告【2021】4号《行政处罚事先告知书》（以下简称《告知书》），拟认定的行为人***（以下简称：行为人）未取得《卫生机构执业许可证》（以下简称《许可证》），在江苏省**县**镇**村一组**设立诊疗场所，开展诊疗活动的行为，依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条、第九十九条的规定，对其处以50000元罚款的事实和依据，提出以下意见，恳望贵委能够予以参考、采纳。

本代理人认为：行为人的行为因存在瑕疵，具有被法律否定评价的成分，但本案也具有鲜明的特殊性，表现为：一、行为人的行为系在有“双证”，即《医师执业证书》（以下简称《执业证》）、《许可证》，而并非“无双证”情况下发生的执业行为。与纯粹为谋取非法利益，无证行医行为有着本质的区别。二、行为人的行为系在注册地址因危房无法继续使用，突发新冠疫情，而当地个别困难群众又急需就诊的情势变迁的情况下发生的执业行为。与为谋取一己之利，又在职业以外，采用非法手段与所在单位争夺商业利益的非法行医行为有着本质的差别。三、行为人的行为也是其在**村卫生室，近十年乡村医生执业生涯中，在极其特殊情况下出现的极为少见的个案现象。贵委在执法过程中，现场获得的行为人在非注册地点，为患者**诊疗的相关证据（仅为挂水，或少量废弃医疗物品），并不能就此证明行为人在主、客观方面，完全符合行政处罚的要件。如贵委坚持认为符合行政处罚的要件，也恳请贵委员能够充分考虑本案的特殊性，行为人的一贯表现，未造成危害后果，违法行为轻微，执法人员善意查处后，积极配合调查，以及《中华人民共和国立法》（以下简称：《立法法》），《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称：《行政处罚法》新）修订后，在相关条款增设的从轻、减轻、不予处罚条款内容，对本案适用的影响（从旧兼有利原则）。恳请贵委在本案的定性和定量的处理时，能够充分考虑上述的事实和情节存在的特殊性，和同类案件的审判实践，依据《立法法》第九十三条、《行政处罚法》第二十七条（旧）、第三十三条（新）和《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条、第九十九条的规定对行为人降格处理，予以减轻处罚、或不予处罚。

一、行为人的行为系在有“双证”，即《医师执业证书》、《医疗机构执业许可证》，而并非“无双证”情况下发生的执业行为。与纯粹为谋取非法利益，无证行医行为有着本质的区别。贵委员会的认定可能是在未充分考虑，本案存在特殊性的情况下作出偏颇的认定，未能全面反映客观真实情况。

1、 行为人所在的**县**镇**卫生室（以下简称：

卫生室），具有**县行政审批局核发的《许可证》，且在有效期限内（自2018年4月3日至2021年4月2日）。故本案不存在《告知书》认定的未取得《许可证》的事实。

2、 行为人也是卫生室的在编在职人员，具有**县卫

健委颁发的《执业证》。该《执业证》载明的姓名为***，身份证号码320***5，证书号2**6，执业地点江苏省**市**县，主要执业机构为**县**镇**村卫生室，执业类别临床，执业范围全科医学专业，发证机构为**县行政审批局，审批时间为2018年12月30日。

3、 贵委掌握的照片、视频、当事人陈述等材料，只能

初步证明被处罚人涉及某些行为，但要以此作为认定行为人存在违法行为的证据，还要考虑行为有无主观过错，及过错程度的大小，及产生过错的原因等。否则，仅凭这些证据尚不足以证明行为人的行为就是违法行为。

二、行为人的行为系在注册地址因危房无法继续使用，突发新冠疫情，上级有要求、诊所被迫关停，而当地个别困难群众又急需就诊的情势变迁的情况下下发生的执业行为。与为谋取一己之利，又在职业以外，采用非法手段与所在单位争夺商业利益的非法行医行为有着本质的差别。

1、在临时执业地点的选择上，客观上是因《许可证》载明的地址（房屋）因疫情和危房关停所致，是由情势变迁所导致的。

2、卫生室关停后，部分行动不便和年势已高的群众仍有看病就医的需求。作为一名在职的医务人员，存在的价值就是为这些处于困境中的群众提供力所能及的就医服务。在卫生室不能正常经营，解决群众就医需求的情况下，采取就近分散经营的方式，虽然违反必须在注册地经营的规定，但也是在情势变迁情形下，不得已做出的艰难选择。

3、2011年以来，行为人即成为该卫生室的投资合伙

人。在合伙的10年期间，一直与该卫生室保持正常的工作关系。在3名合伙人中，是唯一有助理执业医师的人员（其余都为乡村医生），以良好的执业技能和服务态度，与当地病患者结下了鱼水之情。特别是在2020年2月—2021年3月11日卫生室关停的1年多时间里，仍坚守防疫岗位，并积极做好上级安排的公共卫生管理工作，如慢性病随访，65周岁以上老年体检，及参加村疫情“五保一”工作等（具体工作见附件）。在卫生室关门停业的情况下，如果将急需就医的困难患者拒之门外，可能有违一名农村医务工作人员的职业道德和良知。

三、行为人的行为也是其在近十年乡村医生执业生涯中，在极其特殊情况下出现的极为少见的个案现象。贵委在执法过程中，现场获得的行为人在非注册地点为患者**诊疗的相关证据（仅为挂水，或少量废弃医疗物品），并不能就此证明行为人在主、客观方面，完全符合行政处罚的要件。相反，在卫生室关停以后，因卫生室的相关工作仍需开展，事实上以分散经营的方式来承担原卫生室相关的职能和任务，已成为没有办法的办法，此做法敬请能够得到上级部门的包容和理解。

1、行为人的行为不完全符合行政违法行为的构成要件，还未达到用《行政处罚法》等相关部门法律予以评价的程度。

行政违法行为的构成要件要求行为人客观方面必须有违法行为，主观方面必须有过错，包括故意和过错。

首先，行为人客观方面没有违法行为。

根据上述第一部分内容的分析，本案行为是在有“双证”（即《执业证》、《许可证》），且是在《许可证》载明的地址（房屋）因疫情和危房关停，为解决个别特困患者急需的情况下发生的，此行为类型属于情势变迁条件下发生的非常态情况下的一种应急职务行为，是道义行为，善意之举，不是违法行为。

其次，行为人主观方面没有过错。

本案定性的前提并非是无证人员、无证经营。在原注册地点因危房无法实际经营的情况下，管理要求与患者就医需求之间发生的价值冲突，事实上会给医务人员带来一种艰难的选择。就本案而言，如考虑前者，可能会影响困难群众的就近就医，甚至会贻误救治时机、危及患者的生命，牺牲患者的利益；如考虑后者，就可能在一定程度上会轻微违反在注册经营地经营的规定。在管理利益和病患利益发生冲突的情况下，权衡两者的利害得失，以一个正常人的思维，势必前者要让渡于后者，即管理方面的利益要让渡于患者的健康、生命，因为健康和生命是无价的；在本案患者朱从梅主诉发生嗓子和胃部极度疼痛的情况下，谁也无法保证不及时治疗将会发生什么后果。行为人当时如果拒绝了，假如因拒绝，贻误了救治时机，发生了难以预料的不良后果。行为人是否又会因不履行职务行为构成失职，而受到上级和法律的追究？所以，从价值分析的角度，认识行为人的主观方面，行为人的做法符合一个一线医务人员的正常思维，其主观方面并无过错，更未达到值得用法律进行否定性评价的程度。

4、 卫生室关停以后，在困难条件下，行为人仍想法设

法履行基层一线医务人员的职责，完成县、乡两级下达的防保和疫情防控工作。

卫生室属于镇卫生院监督管理，合伙人自筹资金，自主经营的基层卫生医疗机构。依据为：《**镇卫生院关于**村卫生室处理意见》（以下简称：《处理意见》）第1条等。该第1条约定：经**、张**、***三人协商，卫生室收入去除卫生室日常开销，剩余工资报酬比例为李***4.0，***3.0，张**3.0执行。卫生室医疗风险三人共同承担。该《处理意见》还涉及其它内容。落款签名：李***、张**、***，卫生院参与协调人员签名：曹***。落款日期2018年2月18日。该《处理意见》效力延续至今。在卫生室因疫情和危房所致关停以后，三名合伙人无法在原登记注册的地址开展正常的卫生服务及经营活动。卫生室关停以后，但相关工作要开展，事实上以分散经营的方式来承担了原卫生室相关的职能及任务。包括《基本医疗卫生与健康促进法》第二十二条规定的全部工作。如慢性非传染性疾病防控与管理，对慢性非传染性疾病及其致病危险因素开展监测、调查和综合防控干预，及时发现高危人群，为患者和高危人群提供诊疗、早期干预、随访管理和健康教育等服务等工作。

以上事实，有《许可证》、《执业证》、《**镇卫生院关于***村卫生室处理意见》，《**镇***村村委会的危房证明》、《***镇卫生院关于卫生室关停期间***的工作证明》能够证明。

同时，以上事实，能够证明***不存在贵委拟认定的“未取得《卫生机构执业许可证》，在江苏省***县**镇**村一组住所设立诊疗场所，开展诊疗活动的行为。

也能证明，本案与典型的非法设立就诊地点、谋取不正当利益的私设诊所的行为有着本质的区别。

四、通过大数据检索《中国裁判文书网》，没有发现与本案同类型的行为而被卫生行政机关处罚的先例，从例证方面印证了对本案定性定量，需要秉持的应有的谨慎，查清事实，精准适用法律。

下面三个案例，是代理人从该网中检索的连云港市（地区）发生的部分“典型非法行医类”案件，目的是方便贵委员会在对本案的认定处理时，作参照、对比。

1、案例一：黄**在未取得医师资格证书、医师执业证书的情况下，于2019年5月24日至7月28日期间从事非法诊疗活动，被灌云县卫生健康委员会罚款5000元。见：江苏省连云港经济技术开发区人民法院(2019)苏0791行初167号《行政判决书》。

2、案例二：陈**未取得医师资格证书、医师执业证书擅自在东海县××街道××路“文卫大药房”西侧隔壁房间内开展诊疗活动的行为，被东海县健康委员会处罚款15000元。见：江苏省连云港经济技术开发区人民法院(2020)苏0791行初269号《行政判决书》。

3、案例三：管***未取得医疗机构执业许可证、医师资格证书和医师执业证书，擅自在灌南县百禄镇大南村四组9号自己家中设立诊疗场所开展诊疗活动、从事医师执业活动的行为，被灌南县卫建委罚款19000元。见：江苏省连云港经济技术开发区人民法院(2020)苏0791行初280号《行政判决书》。

五、如果贵委坚持认为行为人的行为具有可处罚性，行为人的行为也存在《立法法》第九十三条、《行政处罚法》第二十七条（旧）、第三十三条（新）规定的减轻、或不予处罚的情节。

1、《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

2、《行政处罚法》（旧）第二十七条第二款规定，　当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

3、　《行政处罚法》（新）第三十三条规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

从法律适用的司法审判实践来看，本案的行为虽然发生《行政诉讼法》（新）施行之前，但依据《立法法》第九十三条规定，《行政诉讼法》（新）在处罚情节上有利于行政相对人的规定，仍可适用于本案。正如《民法典》颁布后、施行前，《民法典》的原则、规则所体现的内容，大量出现在人民法院的裁判文书的说理中。故敬请贵委在本案定性定量处理的法律适用中，能充分考量《行政处罚法》（新）第三十三条中有利于行为人的规定，对本案作出精准的适用。

综上，贵委掌握的照片、视频、当事人陈述等材料，只能初步证明被处罚人可能涉及某些行为，但不能证明其主观方面有非法设立诊疗场所，开展非法诊疗活动的故意和过错。贵委的上述拟认定，因不完全符合行政处罚的构成要件，依法不能成立。相反，该证据能够和其它证据共同证明在《许可证》载明的注册地因疫情和危房关停的情况下，偶尔因患者急需，行为人以卫生室医务人员的身份，在家中接诊当地困难群众，是非常态情况下的一种应急职务行为，既是患者所需，也是职务所为。是道义行为，善意之举，不是违法行为。同时，将其行为不应当理解为超出《许可证》规定的执业地点和执业范围，或认定为无《许可证》，更符合法律明确的情势变迁的规定；如果对执业注册地理解，不顾变化了的实际情况，而一味的机械加以理解，只会给就医群众造成不便，损害群众利益，与《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》促进和保障人民健康事业的立法目的相违背，故贵委的拟认定和处罚不能成立。如贵委员会坚持认为其行为符合行政处罚的要件，也恳请贵委员能够充分考虑本案的特殊性，依据《立法法》第九十三条、《行政处罚法》（新）第三十三条的规定，参照、比对典型非法开设诊所案件的处理，根据查明的事实、情节，依法降格处理，对行为人减轻处罚 ，或不予处罚。

江苏登壹律师事务所

律师：杨友满

二○二一四月一日

附件：1、行政处罚事先告知书

2、行政处罚决定书

行政处罚事先告知书（附件1）

某卫医罚告【202*】8号

当事人：***，45岁，汉族 ，住址，江苏省**县**镇**村*组*号。身份证号码：

你未取得《医疗机构执业许可证》在**住所设立诊疗场所开展诊疗活动的行为，违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第38条“举办医疗机构应当具备下列条件，按照国家有关规定办理审批和备案手续：（一）符合规定的名称、组织机构和场所。（二）有与其开展业务相适应的经费、设施、设备和医疗卫生人员；（三）有相应的规章制度；（四）能够独立承担民事责任；（五）法律行政法规规定的其他条件。

医疗机构依法取得执执业许。禁止伪造、变造买卖、出租、出借医疗机构执业许可证。各级各类医疗卫生机构的具体条件和配置应当符合国务院卫生健康主管部门制定的医疗卫生机构标准。”的规定，依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第99条：“违反本法规定，未取得医疗执业机构许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上20倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”的规定，本机关拟对你作出以下行政处罚：

处以五万元的罚款。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第31条和第32条的规定，你享有对此进行陈述和申辩的权利，可在收到本告知书后三日内到*县市场监督管理综合行政执法大队进行陈述和申辩。预期视为放弃陈述和申辩。根据《中华人民共和国行政处罚法》第42条第一款之规定，你有权要求举行听证的权利。如你要求听证，应当在收到本通知书三日内提出申请。逾期，期视为放弃听证。

联系电话：                         邮政编码：

地址：

当事人意见记录：

当事人签名：

年月日

某卫生健康委员会

202年  月1日。

备注：本告知书一式两联，第一联留存执法案卷，第二联交当事人

行政处罚决定书（附件2）

某卫医罚【202*】*号

被处罚人：***，45岁，汉族 ，住址，江苏省**县**镇**村*组*号。身份证号码：。联系电话：

……

经查：……

以上事实有下列主要证据予以证明：

……

本机关已于年月日将《行政处罚事先告知书》（某卫医罚告【202*】*号）送达 当事人，依法告知了作出行政处罚的事实、理由，依据及享有的权利，当事人在领取《行政处罚事先告知书》时当场提出要求听证，本机关于年月日向当事人下达了《听证告知书》（某卫医罚听【202*】*号），同时进行了听证公告，并于年月日公开进行了听证。

当事人未取得《医疗机构执业许可证》在**住所设立诊疗场所开展诊疗活动的行为，违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第38条“举办医疗机构应当具备下列条件，按照国家有关规定办理审批和备案手续：（一）符合规定的名称、组织机构和场所。（二）有与其开展业务相适应的经费、设施、设备和医疗卫生人员；（三）有相应的规章制度；（四）能够独立承担民事责任；（五）法律行政法规规定的其他条件。

医疗机构依法取得执执业许。禁止伪造、变造买卖、出租、出借医疗机构执业许可证。各级各类医疗卫生机构的具体条件和配置应当符合国务院卫生健康主管部门制定的医疗卫生机构标准。”的规定，依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第99条：“违反本法规定，未取得医疗执业机构许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上20倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”的规定，因当事人未取得医疗机构执业许可证擅自执业行为确实存在客观因素，且被发现后及时整改到位，未造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第27条“”“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或减轻处罚：”第（四）项“其它依法从轻或减轻行政处罚的。规定”，本机关依法作出以下行政处罚：”：

处以15000.00元的罚款。

罚款于收到……

如不服  ……

某卫生健康委员会

202年  月1日。

备注：本决定书一式两联，第一联留存执法案卷，第二联交当事人